C’est l’histoire d’Emmanuelle B. institutrice, vivant depuis 1990, avec Laurence R., psychologue.

Une première demande d’agrément

En 1998, Emmanuelle B. a déposé une demande d’agrément pour adopter un enfant, sans masquer sa vie avec Laurence R.

Le Conseil général a refusé cet agrément en invoquant l’homosexualité de la requérante.

Après avoir épuisé les voies de recours internes (recours en annulation devant le tribunal administratif, puis la Cour administrative d’appel puis le Conseil d‘Etat) Emmanuelle B. a saisi la Cour européenne des droits de l’Homme, en décembre 2002.

Un arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme rendu en janvier 2008

Six ans plus tard, le 22 janvier 2008, la Cour européenne des droits de l’homme a condamné la France pour ce refus d’agrément en considérant qu’il était discriminatoire, car fondé sur la seule l’homosexualité d’Emmanuelle B.

Une seconde demande d’agrément déposée en avril 2008

Le 28 avril 2008, à la suite de cet arrêt, Emmanuelle B., souhaitant toujours adopter a déposé une nouvelle demande d’agrément auprès du Conseil général du Jura.

Elle a été accompagnée dans sa démarche par sa compagne Laurence R. même si juridiquement Laurence R. ne peut être candidate à la demande agrément car l’adoption en France n’est ouverte qu’aux personnes mariées ou célibataires.

Dans le cadre de la demande d’agrément, les deux femmes se sont soumises aux investigations obligatoires de l’assistante sociale et de la psychologue.

Ces investigations se sont très bien passées aussi bien avec Melle Emmanuelle B. qu’avec sa compagne Laurence R. tout à fait impliquée dans la démarche, comme en témoignent la lecture du rapport de l’assistante sociale et du rapport de la psychologique, qui concluent chacun à un avis favorable à la délivrance de l’agrément.

Le Coup de tonnerre du président du Conseil général qui a refusé le 26 janvier 2009 l’agrément en avançant deux motifs totalement fallacieux destinés à masquer le motif inavouable juridiquement : l’homosexualité

Cette décision politique qui faisait fi des investigations des travailleurs sociaux et qui bafouait un arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme, a fait l’objet de deux recours l’un devant le tribunal administratif de Besançon, l’autre devant la HALDE

La délibération de la HALDE du 5 octobre 2009

Elle a considéré :

« Force est de constater que les motifs retenus par le Président du Conseil général concernant le « positionnement respectif à l’égard de l’enfant » qu’auraient Mesdames B. et R., de même que les « divergences au niveau de l’âge de l’enfant » ne sauraient constituer une « raison particulièrement grave et convaincante » pour justifier un tel refus.

De même que, aussi légitime soit la préoccupation des services sociaux concernant la situation de fait de la réclamante, par l’étude de l’implication de sa compagne dans sa démarche, le fait même que l’orientation sexuelle de la réclamante ait été prise en compte, sans que cela soit justifié, a une incidence sur la légalité de ladite décision. En effet, ainsi que l’a affirmé la CEDH dans l’arrêt du 22 janvier 2008 précité, « le caractère illégitime de l’un des motifs a pour effet de contaminer l’ensemble de la décision. »

Il ressort de ce qui précède qu’une forte présomption de discrimination à raison de l’orientation sexuelle pèse sur la décision du Conseil général, lequel n’est pas parvenu, au cours de l’instruction, à apporter des éléments suffisamment convaincants pour établir que sa décision de refus d’agrément ne se fondait pas, en réalité, sur l’orientation sexuelle de la réclamante.

(…)

Il résulte de ce qui précède que la décision du Président du Conseil général du Jura a été prise en violation des articles 8 et 14 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme et présente un caractère discriminatoire ».

Le jugement du tribunal administratif de Besançon du  10 novembre 2009

Le tribunal après avoir examiné tous les éléments du dossier et notamment le rapport d’enquête sociale et le rapport de la psychologue a jugé que l’agrément devait être annulé.

Qui plus est, fait rare, il a ordonné la délivrance de l’agrément par le département à Emmanuelle B. dans un délai de 15 jours, à compter de la notification du jugement, le tout sous astreinte de  100 euros par jour de retard.

Le 21 novembre 2009, Emmanuel B. a reçu un agrément pour adopter un enfant

Et maintenant ?

Bien que le jugement du tribunal administratif ait le mérite de rendre justice à Emmanuelle B. et de rappeler que la loi française interdit de refuser un agrément à une personne célibataire en raison de son homosexualité, il met aussi en relief une lacune du droit français à savoir que les couples de concubins et de pacsés ne sont pas autorisés à adopter ensemble.

Cette lacune est un non sens sociologique car aujourd’hui plus d’un couple sur deux est un couple de concubins ou de pacsés et il n’existe plus aucune référence à une filiation légitime, laquelle renvoyait au mariage, car cette notion de filiation légitime a été abrogée par l’ordonnance du 4 juillet 2005, portant réforme de la filiation (JO 6 juillet 2005, p 11159)

La loi de demain

Aujourd’hui l’article 343 du code civil est rédigé  ainsi :

« L’adoption peut être demandée par deux époux non séparés de corps, mariés depuis plus de deux ans ou âgés l’un et l’autre de plus de vingt-huit ans. »

Demain, l’article 343 du code civil devrait être rédigé de la manière suivante :

« L’adoption peut être demandée :

-       par deux époux non séparés de corps, mariés depuis plus de deux ans,

-       un couple de concubins depuis plus de deux ans,

-       un couple de pacsés depuis plus de deux ans,

ou âgés l’un et l’autre de plus de vingt-huit ans »

Voilà ce que devrait être la Loi de demain

Il était une fois

Elle s’appelle Isabelle, elle a fait la connaissance, il y a 20 ans, de Charlotte. Très vite, elles font vie commune.

Au fur et à mesure de leur vie commune et du renforcement de leur lien, le désir d’enfant s’est imposé à elles. Avoir longuement réfléchi elles ont décidé ensemble de concrétiser ce désir. Elles ont suivi le processus belge d’insémination artificielle avec donneur nécessitant des entretiens avec médecins et professionnels de la santé mentale. Il a été donné une suite favorable à leur demande.

C’est ainsi que Charlotte a donné naissance à Yuna.

L’enfant n’a pas de filiation établie à l’égard du géniteur, qui est un donneur anonyme conformément à la loi Belge.

La réalité familiale de Yuna est, depuis sa naissance, celle de deux parents de même sexe qui l’ont souhaitée et qui l’élèvent ensemble mais cette enfant à une particularité elle n’a qu’un parent, Charlotte, qui la protège juridiquement.

Comment protéger juridiquement son enfant ?

On a bien compris que dans cette configuration familiale Yuna n’a qu’un parent sa mère. C’est en raison de cette protection « unijambiste » pourrait t-on dire qu’Isabelle et Charlotte ont déposé une requête aux fins d’adoption simple de Yuna par Isabelle.

L’adoption simple permet d’établir un lien de filiation qui s’ajoute au lien de filiation d‘origine. L’établissement d’un lien de filiation permet la transmission du nom, du patrimoine et l’exercice de l’autorité parentale durant la minorité de l’enfant. Cela protège donc l’enfant qui dans ce couple n’a aujourd’hui qu’un seul parent qui le protège.

En 2006, la requête a été rejetée par le Tribunal de grande instance.

Isabelle et Charlotte ont interjeté et la Cour d’appel, qui a confirmé le rejet de la requête fin 2006.

Isabelle et Charlotte ont formé un pourvoi en cassation à l’encontre de l’arrêt de la Cour d’appel de Versailles.

Mais le 20 février 2007, la Cour de cassation a rendu deux arrêts de principe qui ferment définitivement la voie de l’adoption simple au sein d’un couple de concubins homosexuels car le texte actuellement applicable (article 365 du code civil) prive le parent biologique de son autorité parentale, à moins qu’il ne soit marié avec l’adoptant, ce qui pour le moment en France n’est pas possible lorsque l’on est un couple de femmes ou d’hommes.

Elles ont saisi la Cour Européenne qui instruit actuellement l’affaire, mais il n’est aps interdit de modifier la Loi avant la décision de la CEDH.

Critique de la position des juges français

Saisi d’une demande d’adoption simple, le juge français doit d’abord s’assurer que les conditions légales de l’adoption simple sont réunies (différence d’âge, consentement à l’adoption, etc.) avant d’examiner la conformité de la requête à l’intérêt de l’enfant.

Les juridictions ont donc une marge d’appréciation, qui se situe dans la sphère de l’intérêt de l’enfant.

Dans notre histoire, le TGI puis la Cour d’appel ont estimé ( tout comme d’ailleurs la Cour de cassation) que l’adoption ne pouvait être acceptée parce que le parent d‘origine (ici la mère) cesse d’être titulaire de l’autorité parentale au bénéfice de l’adoptant.

Cela est exact mais il s’agit ce transfert de l’autorité parentale du parent d’origine vers le parent adoptif est une obligation impérative d’ordre public ( on ne peut aps y déroger)  posée par l’article 365 du Code civil, qui dispose actuellement :

«  L’adoptant est seul investi à l’égard de l’adopté de tous les droits d’autorité parentale, inclus celui de consentir au mariage de l’adopté, à moins qu’il ne soit le conjoint du père ou de la mère de l’adopté ; dans ce cas, l’adoptant a l’autorité parentale concurremment avec son conjoint, lequel en conserve seul l’exercice, sous réserve d’une déclaration conjointe avec l’adoptant devant le greffier en chef du tribunal de grande instance aux fins d’un exercice en commun de cette autorité ».

L’article 365 du Code civil oblige le parent d’origine à consentir à l’adoption : cela va même plus loin puisque, c’est une condition de recevabilité d’une requête en adoption.

La non production du consentement à l’adoption, qui entraîne le transfert de l’autorité parentale, est une cause d’irrecevabilité de la requête en adoption simple.

Ce consentement à l’adoption a pour effet, lorsque les parents ne sont pas mariés – et les homosexuel/les ne peuvent se marier en France aujourd’hui – d’imposer le transfert de l’autorité parentale du parent d’origine vers le parent adoptif.

On mesure l’étendue de l’injonction paradoxale ainsi posée par les juges : la règle impérative de l’article 365 du Code civil impose au parent d’origine le transfert de l’autorité parentale à l’adoptant lorsqu’il n’est pas marié et les juges rejettent la demande l’adoption parce que le parent d’origine a accepté le transfert de l’autorité parentale à l’adoptant…

En d’autres termes, que le citoyen se soumette à la loi et cette soumission lui sera opposée, pour lui refuser le bénéfice du droit, conditionnée par cette soumission…de quoi rendre fou.

Dans ces conditions, il y a deux solutions, soit le législateur supprime purement est simplement les dispositions de l’article 365 du code civil soit il en modifie la rédaction qui devrait être, alors, la suivante pour en finir avec la discrimination :

Article 365 : « L’adoptant est seul investi à l’égard de l’adopté de tous les droits d’autorité parentale, inclus celui de consentir au mariage de l’adopté, à moins qu’il ne soit le conjoint ou le partenaire pacsé, ou le concubin du père ou de la mère de l’adopté ; dans ce cas, l’adoptant a l’autorité parentale concurremment avec son conjoint ou son partenaire pacsé ou son concubin, lequel en conserve seul l’exercice, sous réserve d’une déclaration conjointe avec l’adoptant devant le greffier en chef du tribunal de grande instance aux fins d’un exercice en commun de cette autorité.

Les droits d’autorité parentale sont exercés par le ou les adoptants dans les conditions prévues par le chapitre Ier du titre IX du présent livre.

Les règles de l’administration légale et de la tutelle des mineurs s’appliquent à l’adopté ».

Voilà ce que pourrait être la Loi de demain.

Voir  la requête N°25951/07 sur le site de la Cour européenne des droits de l’Homme

Il était une fois

Appelons les Danièle et Jacqueline, toutes deux fonctionnaires. En 1970, elles se rencontrent sur leur lieu de travail. C’est le coup de foudre :  elles décident malgré l’époque de vivre ensemble et ensemble elles élèvent les deux enfants que Jacqueline a portés et qu’elles ont souhaités ensemble.

Les années passent, elles cheminent ensemble, achète une maison, voyagent et dès que cela leur est possible, officialisent leur concubinage, au bout de trente ans, en concluant, quelques semaines après la loi du 15 juillet 1999, un pacte civil de solidarité.

Alors que les deux femmes coulent des jours heureux en bénéficiant de leurs retraites, l’idylle est brutalement interrompue par le décès de Jacqueline  en 2003.

Danièle fait deux choses : en premier lieu elle demande à adopter, dans le cadre d’une adoption simple, les deux enfants de sa compagne ; demande qui sera accordée en 2004  par le tribunal de grande instance; en second lieu, Danièle sollicite le bénéfice de la pension de reversion de sa compagne, qui est fonctionnaire

La réponse intraitable de l’administration : la demande est rejetée car elle n’était pas mariée à Jacqueline.

Danièle revient à la charge et demande  à nouveau le bénéfice de cette pension dont elle aurait bénéficié si elle avait été mariée avec Jacqueline……

Le service des pensions, a rejeté, à nouveau, en avril 2009, la demande en indiquant que seul le conjoint survivant pouvait bénéficier de cette pension.

Or la Loi ne peut être fondée sur des présupposés discriminatoires

L’examen de tous les textes applicables à la situation exposée (et pas uniquement le code des pensions civile et militaire) permet de dégager ce que devrait être la Loi de demain.

Le texte applicable aux pensions civile et militaire retraite prévoit aujourd’hui que le bénéfice de la pension de reversion est réservé au conjoint survivant (article L 2 du code des pensions civiles et militaires).

S’il présente une apparente légalité, ce texte ne devrait pas recevoir application, car il viole manifestement des dispositions issues de l’union Européenne et du Conseil de l’Europe.

D’une part, la directive 2000 /78 du Conseil de l’Union Européenne, en date du 27 novembre 2000, crée un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail qui prévoit notamment que  « d’établir un cadre général pour lutter contre la discrimination fondée sur la religion ou les convictions, lehandicap, l’âge ou l’orientation sexuelle, en ce qui concerne l’emploi et le travail, en vue de mettre en oeuvre, dans les États membres, le principe de l’égalité de traitement »(article 1er ) et qui s’applique notamment aux conditions d’emploi et de travail, y compris les conditions de licenciement et de rémunération. Elle a été transposée en droit interne.

D’autre part, les dispositions des articles 8 et 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme garantissent le droit de chacun à avoir une vie privée et familiale sans traitement discriminatoire [1]. Ajoutons que l’article 1^er du protocole 1 à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales stipule que : « Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international ».

L’arrêt Maruko du 1^er avril 2008

La Cour des Communautés Européennes s’est prononcée sur la légalité d’un refus de verser une pension de reversion au partenaire survivant allemand (CJCE, Tadao MARUKO c. Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen, 1^er avril 2008, n°C-267/06)

La CJCE a, dans cette affaire, jugé que la directive 2000/78 devait s’appliquer lorsque deux conditions sont remplies :

-      La pension de réversion prévue par le code des pensions civiles et militaires constitue une rémunération au sens du droit communautaire

-      La situation du partenaire survivant est comparable à celle du conjoint survivant au regard de la pension de réversion.

Ces deux conditions sont remplies dans la situation française ; d’une part, il ne fait pas de doute que la pension de réversion des fonctionnaires civils et militaires est une rémunération au sens du droit communautaire et d’autre part la situation du partenaire pacsé survivant est comparable à celle du conjoint survivant

La délibération de la Halde du  19 mai  2008

C’est d’ailleurs pour cette raison que la HALDE a, dans une délibération du 19 mai  2008, considéré que la différence de traitement, en matière de pension de réversion, entre partenaire survivant et conjoint survivant n’était pas justifiée

La loi de demain

C’est pourquoi l’article L2 du code des pensions civiles et militaires devrait être rédigé de la manière suivante :

« Ont droit au bénéfice des dispositions du présent code :

1° Les fonctionnaires civils auxquels s’appliquent les lois n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires et n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’Etat, relatives aux titres Ier et II du statut général des fonctionnaires ;

(…)

4° Leurs conjoints survivants et leurs orphelins.

5° leurs partenaires survivants »

De la même manière, il n’y a pas lieu de réserver cette modification législative aux seuls fonctionnaires civils et militaires, il convient de l’étendre à tous les salariés en modifiant les articles suivants du code de la sécurité sociale :

Le nouvel article  L353-1devrait être rédigé de la manière suivante  : « En cas de décès de l’assuré, son conjoint survivant ou son partenaire survivant a droit à une pension de réversion à partir d’un âge et dans des conditions déterminés par décret si ses ressources personnelles ou celles du ménage n’excèdent pas des plafonds fixés par décret »

L353-2 : « Lorsqu’un assuré, titulaire d’une pension ou d’une rente de vieillesse du régime général de sécurité sociale, a disparu de son domicile et que plus d’un an s’est écoulé sans qu’il ait réclamé les arrérages de cette prestation, son conjoint ou son partenaire survivant peut obtenir, à titre provisoire, la liquidation des droits qui lui auraient été reconnus en cas de décès de l’assuré.

Lorsqu’un assuré, non encore titulaire d’une pension ou d’une rente de vieillesse, a disparu de son domicile depuis plus d’un an, son conjoint ou son partenaire survivant peut également obtenir, à titre provisoire, la liquidation des droits qui lui auraient été reconnus en cas de décès de l’assuré.

La liquidation provisoire des droits du conjoint ou son partenaire survivant devient définitive lorsque le décès est officiellement établi ou lorsque l’absence a été déclarée par jugement passé en force de chose jugée.

L 353-3 « Lorsque l’assuré est remarié, la pension de réversion à laquelle il est susceptible d’ouvrir droit à son décès, au titre de l’article L. 353-1, est partagée entre son conjoint survivant et le ou les précédents conjoints divorcés et le ou les partenaire survivants au prorata de la durée respective de chaque mariage. Ce partage est opéré lors de la liquidation des droits du premier d’entre eux qui en fait la demande. »

Et voilà comment il pourrait être mis simplement fin à la situation discriminatoire dont a à souffrir aujourd’hui Danièle.

Voir le site de l’interlgbt www.inter-lgbt.org : 1969-2009 : Fier-e-s de nos luttes : A quand l’égalité réelle ?

Voir le site du Médiateur de la République.

« 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale (…)

2. Il ne peut y avoir une ingérence dans l’exercice ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui dans une société démocratique est nécessaire (…) à la protection de la santé, de la morale ou de la protection des droits et liberté d’autrui ».

L’article 14 stipule quant à lui que :

« La jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation ».